A Resolução ANM n. 33/2020, sua legalidade e a sua aplicação em área de fronteira.

Em 14/05/2020, foi publicada, no Diário Oficial da União, a Resolução n. 33/2020, da Agência Nacional de Mineração (ANM), que altera o art. 246 da Portaria DNPM nº 155, de 12 de maio de 2016, acrescentando o parágrafo único. Ante ao exposto, este artigo trata da cessão de direito mineral, permitindo a pesquisa e lavra enquanto a análise sobre o contrato de cessão é realizada pela ANM.

No ordenamento jurídico brasileiro, a aquisição de título minerário pode se dar de forma originária ou secundária[1]. A aquisição originária de um direito minerário no Brasil tem como fundamento o princípio da prioridade (first come, first serve). Este princípio garante ao primeiro postulante de uma área livre (não onerada), o direito de exercer preferencialmente a pesquisa e explotação dos minérios ali porventura depositados. A aquisição secundária se dá,  ou por meio de cessão de um direito minerário ou por intermédio do procedimento de disponibilidade[2].

No Brasil, a cessão de um direito minerário possui amparo na Constituição Federal (CF), no artigo 176, §3º, que estabelece que “as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente”. Por sua vez, o artigo 22, I[3], do Código de Minas regulamenta a norma constitucional, disciplinando que um título minerário pode ser cedido ou transferido para um terceiro que satisfaça os requisitos legais exigidos e, que o exercício da atividade mineral está condicionado ao averbamento do referido contrato na ANM.

Os motivos para a cessão de um empreendimento são diversos e podemos destacar, entre eles, a ausência de recursos financeiros pelo detentor do título para conduzir o projeto mineral, a ausência de expertise para a prospecção e explotação do minério e/ou desconfiança quanto ao projeto.

Um eventual contrato de cessão (total ou parcial) de direito minerário só terá eficácia após a averbação deste pacto na ANM, sendo, contudo, existente e válido entre os particulares contratantes.  Ocorre que a análise do contrato pela ANM pode demandar algum tempo e prejudicar a continuidade dos trabalhos no empreendimento, bem como dificultar o interesse privado pelo título, pois se adia o retorno financeiro quanto ao investimento empregado.

Sendo assim, andou bem a ANM ao alterar o artigo 246 da Portaria DNPM n. 155/2016, incluindo o seguinte parágrafo, para permitir a continuidade da pesquisa mineral ou lavra:

 

Art. 246. O requerimento de averbação de transferência de direitos minerários em face de incorporação, fusão, cisão, falência ou causa mortis do titular será processado na sede do DNPM, competindo à DGTM a sua análise e averbação.

Parágrafo único. Enquanto não concluído o procedimento de averbação, caberá à sociedade sucessora realizar as atividades de pesquisa ou lavra, bem como os demais atos necessários ao cumprimento de obrigações e à preservação de direitos decorrentes do título minerário outorgado à sociedade incorporada, fundida ou cindida.”

 

DA LEGALIDADE DA RESOLUÇÃO ANM N. 33/2020.

 

Em uma primeira vista, pode-se imaginar que a Resolução em pauta estaria em confronto com o inciso I[4] do artigo 22 do Decreto-Lei n. 221/1967 e com o parágrafo 3º[5] do artigo 176 da CF. Contudo, a legalidade desta Resolução é alcançada com uma análise sistêmica de nosso ordenamento jurídico. Como esclarece Bobbio, “o ordenamento jurídico somente pode ser visto como uma concorrência de normas[6] e este não tolera antinomias (normas incompatíveis)”[7].

Na cessão do título minerário, as questões econômicas, sociais e ambientais estão envolvidas. Sendo assim, a análise da legalidade da citada Resolução deve ser feita em consonância com as diretrizes da CF nestes três aspectos, que estão abarcados em duas ordens na CF: Ordem Econômica e Financeira (do artigo 170 ao 192) e a Ordem Social (do artigo 193 ao 232).

O artigo 176, § 3º, da CF prevê que as autorizações e concessões não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem a anuência do poder concedente. Esta norma não impede a continuidade da atividade mineral por terceiro transitoriamente, mas, condiciona a eficácia do contrato celebrado entre particulares. Isso ocorre porque o cessionário assumirá a posição do cedente na relação jurídica com a União e, mesmo nos contratos entre particulares é necessário o consentimento do cedido[8].

A concessão pode ser considerada como translativa, quando se transfere um direito ou função da Administração Pública ao administrado, como ocorre nas concessões de serviço público e de obra, ou, concessão constitutiva, quando o Estado confere ao particular uma esfera de poder menor do que o originário, como se vê no trecho abaixo:

 

O concedente delega ao concessionário poderes para utilizar ou explorar bem público, mas os atribui em qualidade inferior e quantidade menor dos que os têm, relativos por exemplo, a exploração de jazidas e fontes minerais[9].

 

Conforme esclarece a Professora Di Pietro[10], tanto na concessão translativa quanto na constitutiva, o concedente mantém poderes e vantagens, tais como a possibilidade de rescisão de contratos, de fiscalização e de punição.

Em virtude dessas características e, considerando que haverá essa substituição de particular na relação com a União, levou a Constituição Federal determinar que a eficácia do contrato entre os particulares ficasse condicionado à aprovação da entidade de outorga de título minerário (ANM). O contrato é existente e válido entre os pactuantes, mas sua eficácia fica condicionada à aprovação pela União.

Essa análise, pela ANM, do contrato não impõe suspensão das atividades, até porque, independente de quem esteja materialmente executando os trabalhos de pesquisa ou lavra mineral, o título minerário ainda estará em nome do cedente, sendo este passível de responsabilização, o que requer um acurado due diligence, quanto à celebração do negócio jurídico (contrato de cessão). E também porque a sociedade empresária incorporadora sucede a incorporada em suas obrigações, como consta no voto[11] do Diretor Relator Eduardo Araújo de Souza Leão:

A NOTA n° 00461/2020/PFE-ANM/PGF/AGU (1299235) em seu item 12, que remete ao item 38 do PARECER n.º 00085/2020/PFE-ANM/PGF/AGU, pontua de forma clara essa situação, mostrando a importância da exatidão e coerência de quem é a responsabilidade do título minerário durante um processo de averbação de sucessão, para evitar inclusive eventual perecimento do direito. Veja o trecho na íntegra:

38. É, pois, razoável entender que a incorporadora, com a extinção da empresa por ela absorvida, por legalmente suceder à sociedade extinta em todas as suas obrigações e, também, por passar a deter todos os meios anteriormente empregados pela empresa incorporada no desenvolvimento da atividade mineral (pessoal, maquinário e instalações, recursos financeiros etc.), deve arcar com a responsabilidade de manter o empreendimento mineral em funcionamento.

Do ponto de vista socioeconômico, a continuidade da pesquisa ou da lavra, ainda sem a eficácia da averbação do contrato na Agência, encontra amparo nos artigos 170 e seguintes do Título VI da CF, que versam sobre a Ordem Econômica e Financeira. Este artigo 170[12] estabelece os princípios norteadores da atividade econômica e, dentre eles, está o princípio da função social da propriedade, o qual também figura como direito fundamental no artigo 5º, XXIII[13].

Sendo o bem mineral um bem da União, deve este Ente também estar atento para que suas propriedades atendam ao princípio da função social, “cujo significado é o de cumprir algo ou desempenhar um dever ou uma atividade”[14]. A propriedade deve atender não apenas aos interesses do proprietário, mas também estar em consonância com seu proveito próprio e com os interesses da sociedade. Neste sentido é a doutrina do Professor Eros Grau:

O que é mais relevante enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário – ou a quem detém o poder de controle, na empresa, – o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte de imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade. Vinculação inteiramente distinta, pois, daquela que lhe é imposta de concreção do poder de polícia.

A exploração do bem mineral gera a Compensação Financeira para Exploração Mineral (CFEM), receita patrimonial dos entes federativos (União, Estados e Municípios). É certo que muitos destes entes promovem parte de suas políticas públicas com os recursos advindos da CFEM, bem como, os tributos que permeiam o setor mineral. Há, logo, uma expectativa por parte dos Entes para o recebimento desta arrecadação e da sociedade que é alvo das políticas públicas e serviços estatais. Além disso, há a geração de empregos (diretos e indiretos), de insumos na econômica, de incremento dos impostos recolhidos, do desenvolvimento de tecnologias e outros benefícios que a atividade mineral proporciona para a sociedade e para a economia.

Ainda no Título da Ordem Econômica e Financeira da CF, o artigo 174 prevê que o Estado, como agente regulador da atividade econômica, exercerá funções para o incentivo e planejamento da economia. A continuidade da atividade mineral, nos termos do artigo 246 da Portaria DNPM n. 115/2006, está em consonância com essas funções, pois estimula o setor e permite aos envolvidos um planejamento de ação.

Do ponto de vista ambiental, o cedente continuará responsável “por recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com a solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei”, consoante o artigo 225, § 2º, da CF. Por isso, como afirmado acima, caberá aos contratantes o máximo de cuidado acerca dos direitos e obrigações pactuados no contrato de cessão.

Como se vê, a CF e o Decreto-Lei n. 227/1967, na verdade, estabelecem que a eficácia do contrato só terá validade após a aprovação pela ANM, permitindo que o cessionário assuma a posição do cedente, não trazendo qualquer impeditivo para a continuidade das atividades.

 

A RESOLUÇÃO ANM N. 33/2020 E SUA APLICAÇÃO EM ÁREA DE FRONTEIRA.

 

Conforme a Lei n. 6.634/1979, artigo 2º, as atividades minerais não são permitidas em área de fronteira, salvo chancela do Conselho de Segurança Nacional, nestes termos:

 

Art. 2º. – Salvo com o assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional, será vedada, na Faixa de Fronteira, a prática dos atos referentes a: (…) IV – instalação de empresas que se dedicarem às seguintes atividades: a) pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais, salvo aqueles de imediata aplicação na construção civil, assim classificados no Código de Mineração;

 

Já o artigo 1º da lei acima mencionada esclarece que “é considerada área indispensável à Segurança Nacional a faixa interna de 150km (cento e cinquenta quilômetros) de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, que será designada como Faixa de Fronteira”. Este mencionado artigo 1º foi recepcionado pela Constituição Federal, consoante o parágrafo 2º do artigo 20:

 

• 2º A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.

 

Por sua vez, o extinto Conselho de Segurança Nacional (CSN) tem hoje suas atribuições desempenhadas pelo Conselho de Defesa Nacional[15], criado pelo artigo 91[16] da CF.

De acordo com dados obtidos junto à plataforma JAZIDA[17], existem, em área de fronteira, atualmente 581 autorizações de pesquisa, 41 permissões de lavra garimpeira e 94 requerimentos e concessões de lavra, o que revela um número razoável de atividades minerais sendo executadas na referida faixa. Cabe ressaltar que, pela Lei n. 6.634/1979, a lavra dos minérios, objeto de licenciamento mineral (Lei n. 6.567/1978), não estão condicionados à apreciação do Conselho de Defesa Nacional, com a exceção de que quando há transformação da substância lavrada ou de quando o uso não é de emprego imediato na construção civil.

Em que pese o poder normativo e regulador da ANM, esta Resolução n. 33/2020 não se aplicará aos contratos de cessão de direitos minerários em áreas na faixa de fronteira, uma vez que se exige a aprovação do Conselho de Defesa Nacional, ainda que o empreendimento tenha sido anteriormente autorizado por aquele órgão. Isso se dá ao fato de que a Lei n. 6.634/1979 exige condições societárias, com relação à nacionalidade dos sócios e do capital, bem como número mínimo de empregados brasileiros, nestes termos:

Art. 3º. – Na faixa de Fronteira, as empresas que se dedicarem às indústrias ou atividades previstas nos itens III e IV do artigo 2º deverão, obrigatoriamente, satisfazer às seguintes condições:

I – pelo menos 51% (cinqüenta e um por cento) do capital pertencer a brasileiros;

II – pelo menos 2/3 (dois terços) de trabalhadores serem brasileiros; e

III – caber a administração ou gerência a maioria de brasileiros, assegurados a estes os poderes predominantes.

Parágrafo único – No caso de pessoa física ou empresa individual, só a brasileiro será permitido o estabelecimento ou exploração das indústrias ou das atividades referidas neste artigo.

Antes da Emenda Constitucional n. 6/1995, a CF apenas permitia a pesquisa e lavra de recursos minerais “por brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional”[18]. Com a Emenda n. 6, passou-se a aceitar que as atividades fossem executadas “por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei. ”

Embora a CF tenha flexibilizado que o controle acionário das empresas não seja brasileiro, a Lei n. 6.634/1979 assim exige, estando amparada pela redação atual do parágrafo primeiro do artigo 176 da CF que esclarece que empreendimentos em área de fronteira serão regulados por lei específica:

• 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o “caput” deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

Pelo Parecer AGU/JD – 01/04, de 12 de maio de 2004, restou decidido que a manifestação do Conselho de Defesa Nacional é imprescindível para a atividade mineral na área de fronteira e que a maioria do capital pertencente a brasileiro seja de capital votante, conforme se lê da sua Ementa:

 

PARECER Nº AGU/JD-1/2004

PROCESSOS: S/Nº e Nº 00186.000106/2004-14

PROCEDÊNCIA: PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

INTERESSADO: GABINETE DE SEGURANÇA INSTITUCIONAL DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

ASSUNTO: MINERAÇÃO NA FAIXA DE FRONTEIRA. APLICABILIDADE DO ART. 3º DA LEI Nº 6.634, DE 2 DE MAIO DE 1979. EXTENSÃO DA EXIGÊNCIA DO INCISO I DO MESMO ARTIGO. CONSELHO DE DEFESA NACIONAL. COMPETÊNCIA PARA OPINAR SOBRE O EFETIVO USO DA FAIXA DE FRONTEIRA.

I – As exigências constantes do art. 3º da Lei nº 6.634, de 2 de maio de 1979 foram recepcionadas pela Constituição de 1988, permanecendo aplicáveis às empresas que se dedicarem à pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira.

II – A exigência do inciso I do art. 3º da Lei nº 6.634, de 1979, de maioria de capital pertencente a brasileiros indica que estes detenham, não só a maioria do capital social, como a maioria do capital votante.

III – A manifestação do Conselho de Defesa Nacional nos casos de pedidos de autorização para pesquisa, lavra, exploração e aproveitamento de recursos minerais na faixa de fronteira é indispensável, antecede o ato de outorga do título minerário e, quando contrária ao deferimento do pleito, impeditiva dessa outorga.

IV – Revisão do Parecer nº AGU/JD-3/2003, adotado pelo Parecer nº AGU/AC-2, aprovado e publicado no Diário Oficial da União de 9 de outubro de 2003.

 

É de se entender, contudo, que a não aplicação desta Resolução aos contratos de cessão de direitos minerários em área de fronteira deve ser restrita aos negócios jurídicos em que o cessionário tenha capital votante predominantemente estrangeiro. De qualquer forma, uma alteração na legislação poderia dar outra solução ao caso.

O Decreto n. 85.064/1980, que regulamenta a Lei n. 6.634/1979, diz que “somente serão examinados pela Secretaria-Geral do Conselho de Defesa Nacional os pedidos de assentimento prévio instruídos na forma deste regulamento pelos órgãos e entidades” (artigo 3º). Para as atividades de mineração, o procedimento para a obtenção do assentimento prévio do CSN, pelas empresas de mineração terá início na ANM que, após emitir parecer, encaminhará o respectivo processo à SG/CSN, para apreciação e posterior restituição àquela Agência (artigo 21).

A solução aqui poderia ser a inversão das fases, sobretudo no período pré-contratual. Ou seja, antes de as partes celebrarem o negócio jurídico de cessão, as mesmas solicitariam ao Conselho de Defesa Nacional uma análise prévia sobre os requisitos mínimos da cessionária, em face da Lei n. 6.634/1979, a qual seria ratificada após o trâmite procedimental na ANM e chancela definitiva do Conselho de Defesa Nacional, como condição de eficácia do pacto entre cedente e cessionário.

Esta alteração daria agilidade ao rito, o que certamente fomentaria o tão buscado investimento estrangeiro no setor mineral[19]. Os procedimentos atuais dificultam os negócios entre particulares que não tem uma possibilidade financeira para aguardar o fim do procedimento de cessão de direito minerário.

 

CONCLUSÃO

 

Diante do exposto, verifica-se que a Resolução ANM n. 33/2020 encontra respaldo tanto em face da Constituição Federal quanto do Código de Mineração. Todavia, para aplicação irrestrita na faixa de fronteira, é necessário alterar a ordem no procedimento para consentimento do Conselho de Defesa Nacional, mudança esta que pode ser realizada pelo Poder Executivo no Decreto n. 85.064/1980.

Antônio Carlos Tozzo

 

[1] ATAÍDE. Pedro. Direito Minerário.  2.ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Ed. Juspodivm, 2019. Página

[2] Certame para que terceiros adquiram o direito para pesquisa ou lavra de determinada área desonerada.

[3] BRASIL. Código de Mineração.  Decreto-Lei n. 227/1967.  “Art. 22. A autorização de pesquisa será conferida nas seguintes condições, além das demais constantes deste Código: I – o título poderá ser objeto de cessão ou transferência, desde que o cessionário satisfaça os requisitos legais exigidos. Os atos de cessão e transferência só terão validade depois de devidamente averbados no DNPM;”.

[4] BRASIL. Código de Mineração. “Art. 22. A autorização de pesquisa será conferida nas seguintes condições, além das demais constantes deste Código: I – o título poderá ser objeto de cessão ou transferência, desde que o cessionário satisfaça os requisitos legais exigidos. Os atos de cessão e transferência só terão validade depois de devidamente averbados no DNPM;”

[5] BRASIL. Constituição Federal. “Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. (…) § 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.”

[6] BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Tradução Denise Agostinetti; revisão da tradução Silvana Cobucci Leite – São Paulo: Martins Fontes, 2007, página 184.

[7] BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito. Tradução Denise Agostinetti; revisão da tradução Silvana Cobucci Leite – São Paulo: Martins Fontes, 2007, página 228.

[8] DE FARIAS, Cristiano Chaves. Rosenvald, Nelson. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, página 208. “é indispensável o consentimento do cedido para que o cedente libere-se, sendo substituído em sua posição no contrato pelo cessionário.”

[9] DE MELLO, Oswaldo Bandeira de Mello. Princípios Gerais de Direito Administrativo – volume 1. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1979, página 550.

[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Parcerias na Administração pública. 7ª edição. São Paulo: Atlas, 2009.

[11] ANM. Processo n. 48051.001958/2020-09. VOTO Nº 101/2020/EL/DIRC.

[12] BRASIL. Constituição Federal. “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…); III – função social da propriedade;”

[13] BRASIL. Constituição Federal. “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;”

[14] FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 3ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, página 200.

[15] CARVALHO, Antonio Luiz Sampaio. Mineração em faixa de fronteira e em terras indígenas: breves notas. In: Direito Minerário Aplicado In: DE SOUZA, Marcelo Gomes (Coord.). Direito Minerário Aplicado. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2003, página 132.

[16] Constituição Federal. “Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, e dele participam como membros natos: I – o Vice-Presidente da República; II – o Presidente da Câmara dos Deputados; III – o Presidente do Senado Federal; IV – o Ministro da Justiça; V – o Ministro de Estado da Defesa; VI – o Ministro das Relações Exteriores; VII – o Ministro do Planejamento. VIII – os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.          § 1º Compete ao Conselho de Defesa Nacional: (…) III – propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo;”

[17] Software para o gerenciamento de títulos minerários. Disponível em: https://www.jazida.com/>

[18] CF. “Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o “caput” deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.”(REDAÇÃO ORIGINAL)

[19] Governo brasileiro se encontra com investidores interessados na mineração do Brasil. Publicado em 05/03/2020. Disponível em: <http://www.anm.gov.br/governo-brasileiro-se-encontra-com-investidores-interessados-na-mineracao-do-brasil>